Verfassungswidrige Nebenfolgen der Grundrechtsverwirkung
Von Jonas von Zons, München
Die Veröffentlichung eines Gutachtens im Auftrag der „Gesellschaft für Freiheitsrechte“ (GFF) hat der andauernden Diskussion um die Einleitung eines AfD-Verbotsverfahrens neuen Aufwind gegeben. Daneben fristet ein zweites Instrumentarium aus dem Arsenal der „wehrhaften Demokratie“ bislang ein Schattendasein – die Verwirkung von Grundrechten.
Lediglich zu Beginn des Jahres 2024, als eine Petition für die Einleitung eines solchen Verfahrens gegen den bundesweit bekannten AfD-Politiker Björn Höcke mehr als 1,7 Millionen Unterschriften sammeln konnte, trat Art. 18 GG prompt auf die tagespolitische Bühne, verschwand aber fast genauso schnell wieder. Bislang hat es keinen einzigen Fall gegeben, in dem das Bundesverfassungsgericht eine Verwirkung ausgesprochen hat.
Unlängst knüpfte Jens Spahn, mittlerweile ehemaliger Fraktionsvorsitzender der CDU/CSU-Bundestagsfraktion, an einen gleichlautenden Vorschlag Peer Steinbrücks (SPD) an und brachte die Aberkennung des aktiven und passiven Wahlrechts des Thüringer Landespolitikers ins Spiel.
Auf den ersten Blick hat dies nicht viel mit Art. 18 GG zu tun, geht es dort doch um sicherlich verwandte, aber andere Grundrechte. Ein Blick in das verfassungsprozessrechtliche Regelungsregime zur Grundrechtsverwirkung verschafft ein wenig Klarheit: So erlaubt § 39 Abs. 2 Hs. 1 BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht, dem Adressaten als Nebenentscheidung zum eigentlichen Verwirkungsausspruch „das Wahlrecht, die Wählbarkeit und die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter ab[zu]erkennen“. Die Vorschrift zog bisher wenig Aufmerksamkeit auf sich. Einer Prüfung am Maßstab des Grundgesetzes hält sie allerdings nicht stand. Sie ist insoweit verfassungswidrig.
Verfassungsrechtliche und prozessuale Bedeutung
Art. 18 GG ist Ausdruck des Grundsatzes der „wehrhaften“ bzw. „streitbaren Demokratie“. Ungleich geringer als ihre prominente Position im Grundrechtskatalog ist die praktische Relevanz der Vorschrift: In der Geschichte der Bundesrepublik sind bisher lediglich vier Verwirkungsverfahren angestrengt worden, die nach langer Verfahrensdauer erfolglos blieben.
Ist der Antrag begründet, stellt das Bundesverfassungsgericht gemäß § 39 Abs. 1 BVerfGG fest, welche Grundrechte verwirkt worden sind. Die einschneidende Relevanz einer solchen Entscheidung für den Einzelnen und die Freiheit der politischen Willensbildung wird, über ihre Monopolisierung in Karlsruhe hinaus, durch die besonderen Mehrheitserfordernisse veranschaulicht: Für einen Verwirkungsausspruch ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der Senatsmitglieder erforderlich (§ 15 Abs. 4 Satz 1 BVerfGG).
Die Verwirkung kann seitens des Gerichts überdies gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG befristet werden. Zudem können dem Betroffenen Beschränkungen auferlegt werden (§ 39 Abs. 1 Satz 3 BVerfGG). Bei der Konkretisierung der Verwirkungsentscheidung im Einzelfall ist das Bundesverfassungsgericht an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden, was eine unbefristete Verwirkung sehr unwahrscheinlich erscheinen lässt.
Die Aberkennung des Wahlrechts als verfassungswidrige Nebenfolge
Als Nebenfolge kann das Gericht ferner die Auflösung juristischer Personen anordnen (§ 39 Abs. 2 Hs. 2 BVerfGG) sowie dem Verwirkungsadressaten das aktive und passive Wahlrecht und die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter für den Zeitraum der Verwirkung absprechen (§ 39 Abs. 2 Hs. 1 BVerfGG).
Diese Passage ist im vorliegenden Kontext entscheidend. Zunächst krankt die Vorschrift an einem Widerspruch zum Wortlaut des Art. 18 Satz 1 GG, der Art. 38 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG als grundrechtsgleiche Rechte eben nicht nennt. Stattdessen zählt er ausgewählte Freiheitsrechte aus dem Grundrechtskatalog auf. Im ersten Zugriff impliziert die Wendung „insbesondere“ nicht etwa einen regelbeispielhaften Charakter der Enumeration des Art. 18 Satz 1 GG. Vielmehr bezieht sie sich nur auf die Meinungsfreiheit als grundrechtlichen Oberbegriff.
Im Ausschuss für Grundsatzfragen des Parlamentarischen Rates ist relativ ausführlich über den Kreis der verwirkungsfähigen Grundrechte debattiert worden. Das Wahlrecht ist dabei nicht Gegenstand der Verhandlungen gewesen. Der historische Verfassungsgeber hätte nur kurz nach Ende des Zweiten Weltkriegs ohne Weiteres zur Relevanz einer Aberkennung des Wahlrechts für den Verfassungsschutz des Grundgesetzes gelangen können. Seinen Niederschlag hat dies im Wortlaut des Art. 18 GG dennoch nicht gefunden.1 Ein enger inhaltlicher Zusammenhang der politischen Grundrechte mit dem Wahlrecht sowie dem Recht zur Übernahme öffentlicher Ämter ist freilich nicht abzustreiten. Er legitimiert aber nicht die Ausdehnung der Reichweite des Art. 18 GG contra constitutionem.
Der systematische Standort des Art. 18 GG betrifft nur die Grundrechte des Abschnitts mit demselben Titel. Dies bedeutet aber nicht, dass der Verwirkungsausspruch um eine identische Rechtsfolge für beliebige weitere Grundrechtspositionen angereichert werden darf.
Die Unterscheidung von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten wird freilich von Art. 94 Abs. 1 Nr. 4a GG reflektiert. Zwischen beiden Rechtspositionen besteht allenfalls ein terminologischer, nicht aber ein substanzieller Unterschied. Bisweilen wird für die Wirksamkeit des § 39 Abs. 2 BVerfGG angeführt, die Regelung ließe sich als selbstständige Eingriffsnorm verstehen, die ihrerseits von der Ausgestaltungsermächtigung des Art. 38 Abs. 3 GG gedeckt ist.2
Im Hinblick auf das aktive und passive Wahlrecht wäre dies vergleichbar mit § 45 StGB sowie den auf diesen verweisenden und nicht nur aufgrund ihrer Nummerierung eher obskuren Vorschriften der §§ 92a, 101, 102 Abs. 2, 108c, 109i, 129a Abs. 8, 264 Abs. 7 Satz 1, 358 StGB. Eine bloße „Ausgestaltung“ kann die Aberkennung nach § 39 Abs. 2 Hs. 1 BVerfGG angesichts der weitreichenden Folgen sowie des besonders scharfen Eingriffscharakters für den Einzelnen aber sicherlich nicht sein.3
Die genannte Regelung des § 45 Abs. 1 StGB, der die Aberkennung der Wählbarkeit im Falle einer strafgerichtlichen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr vorsieht, lässt sich auch angesichts der divergierenden Zwecksetzung nicht als Kronzeuge der Verfassungskonformität des § 39 Abs. 2 Hs. 1 BVerfGG mobilisieren. Von einer repressiven Norm des Nebenfolgenrechts kann nicht ohne Weiteres auf die korrespondierende Zulässigkeit präventiver Nebenfolgen geschlossen werden.4
Der gewählten Diktion zum Trotz sollte nicht unterschlagen werden, dass es bei dieser Rechtsfolge nicht nur um eine Beeinträchtigung des Wahlrechts geht. Vielmehr handelt es sich praktisch um die vollständige Entziehung des staatsbürgerlichen status activus. Ebenso wenig überzeugt der Versuch, die Aberkennung des Wahlrechts und, für die Causa Höcke relevanter, der Wählbarkeit zu einer einfachgesetzlich zu regelnden Annexentscheidung der verfassungsgerichtlichen Hauptentscheidung zu bagatellisieren.5 Eine rhetorische Spitzfindigkeit, mehr aber auch nicht.
Überdies finden die Befugnisse des Gerichts im Rahmen des Verwirkungsverfahrens ihre Legitimation in erster Linie in Art. 18 GG selbst, nicht aber in sonstigem subkonstitutionellem Recht. Art. 18 Satz 2 GG, demzufolge das Gericht das „Ausmaß“ der Verwirkung bestimmt, deckt die Aberkennung des Wahlrechts nicht, denn die Wendung bezieht sich nicht auf etwaige Nebenfolgen.
Die weitergehende, einfachgesetzliche Regelung des Verfassungsprozessrechts lässt sich zuletzt nicht mit der Ausgestaltungsermächtigung des Art. 93 Abs. 5 Satz 1 GG (n.F.) begründen. Das einfache Recht vermag verfassungsrechtliche Wertentscheidungen nicht zu umgehen, indem Detailregelungen schlicht extensiver formuliert werden. Der Charakter einer bloßen Nebenentscheidung wird der Tragweite einer Aberkennung des Wahlrechts schlechthin nicht gerecht.
Eine starke Strömung in der Literatur geht deshalb nach wie vor von der Grundgesetzwidrigkeit der Regelung aus.6 Wenig überraschend also, dass die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 39 Abs. 2 BVerfGG keineswegs neu sind – sie sind bereits im Zuge der Beratung des BVerfGG artikuliert, seinerzeit indes nicht ernsthaft adressiert worden.
Fazit und Ausblick
Eine Aberkennung der Wählbarkeit und des Wahlrechts wäre nach gegenwärtiger Rechtslage zwar möglich. Die betreffende Regelung möglicher Nebenfolgen zur Grundrechtsverwirkung in § 39 Abs. 2 Hs. 1 BVerfGG ist jedoch aus den genannten Gründen mit dem Grundgesetz unvereinbar.
Eine Aberkennung des aktiven und passiven Wahlrechts Björn Höckes oder anderer Politiker lässt sich auf diesem Wege also nicht bewerkstelligen. Es bleibt nur der verfassungsändernde Gesetzgeber, der Art. 18 Satz 1 GG de constitutione ferenda beispielsweise um die grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzen könnte.7
Diese verfassungsrechtliche Schlussfolgerung verwandelt das Problem in einen verfassungspolitischen Topos. Er reiht sich damit ein in die inzwischen kaum mehr geführte Debatte um eine Ergänzung der Verwirkungsnorm um die Religionsfreiheit – seinerzeit ausgelöst durch einen entsprechenden Antrag der AfD-Bundestagsfraktion aus dem Jahr 2018.
Schließlich – und das gilt in ähnlicher Weise für die Möglichkeit eines gegen die AfD gerichteten Parteiverbotsverfahrens – stellt sich die Frage nach der Zweckmäßigkeit eines derart weitreichenden Vorhabens, und zwar gerade angesichts der mindestens zweifelhaften Erfolgsaussichten und politischen Konsequenzen. Daran dürften auch mehr quantitativ als qualitativ bestechende Gutachten nur wenig ändern.
Verbale Geschmacklosigkeiten, untunliches Verhalten oder verfassungswidrige Forderungen begründen noch kein planmäßiges, gezieltes Vorgehen zur Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung. Die verschiedenen Instrumente der „wehrhaften Demokratie“ sind gewiss eine wichtige Errungenschaft des Grundgesetzes. Angesichts der mit ihnen einhergehenden Spannungen zwischen Freiheitlichkeit und Wehrhaftigkeit sind sie aber auch missbrauchsanfällig. Dies sollte im Lichte der aktuellen Debatten nicht vergessen werden.
Jonas von Zons arbeitet als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Staatsphilosophie (Universitätsprofessor Dr. Peter M. Huber) der Ludwig-Maximilians-Universität München.
1 Hermann Butzer, in: Volker Epping/Christian Hillgruber (Hrsg.), BeckOK GG, 65. Ed. 1.3.2026, Art. 18 Rn. 18.1: „nahezu aufgedrängt“.
2 Günter Dürig/Hans H. Klein, in: Günter Dürig/Roman Herzog/Ruppert Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 81. EL 2017, Art. 18 Rn. 33; Michael Brenner, in: Peter M. Huber/Andreas Voßkuhle (Hrsg.), Grundgesetz: GG, 8. Aufl. 2024, Art. 18 Rn. 69; Christian v. Coelln, in: Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein/Herbert Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 49. EL 2016, § 39 Rn. 49.
3 Butzer (Fn. 1), Art. 18 Rn. 18.1.
4 Butzer (Fn. 1), Art. 18 Rn. 18.1.
5 Herbert Bethge, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), HStR IX, 3. Aufl. 2011, § 203 Rn. 178. So aber Dürig/Klein (Fn. 2), Art. 18 Rn. 32 und ähnlich v. Coelln (Fn. 2), § 39 Rn. 49.
6 Zum Beispiel Butzer (Fn. 1), Art. 18 Rn. 18.1; Michael Antoni, in: Dieter Hömig/Winfried Kluth/Heinrich Amadeus Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 14. Aufl. 2025, Art. 18 Rn. 5; Bethge (Fn. 5), § 203 Rn. 178; Peter Michael Huber, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), HGR II, 2006, § 49 Rn. 60; Walter Schmitt Glaeser, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), HGR III, 2009, § 74 Rn. 33; Christian Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 3. Aufl. 1991, § 3 Rn. 16.
7 Entsprechende Vorschläge bei Christofer Lenz/Maximilian Stützel, Die Entscheidung zum Ausschluss aus der Parteienfinanzierung als Einladung zum Ausbau der wehrhaften Demokratie, NVwZ-Beilage 2024, 57 (62); Hermann Heußner/Arne Pautsch/ Esther-Magdalena de Haan, Zulässigkeits- und Verfahrensfragen der wehrhaften Demokratie – Zu den Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 und Abs. 3 GG sowie Art. 18 GG, NJ 2024, 97 (102).